Дистрибьюторский договор это
Что следует знать, если вы собрались заключить дистрибьюторское соглашение (договор).
12 января 2021 года
В мировой практике в настоящее время выделяется три основных формы организации производителем каналов сбыта продукции: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция. Дистрибьюция — одна из наиболее востребованных форм сбыта и продвижения товаров. Это обусловлено удобством взаимодействия производителя и дистрибьютора, учитывает потребности рынка и позволяет сторонам организовать свои взаимоотношения необходимым и удобным для них способом.
Дистрибьюторское соглашение – договор, согласно которому первая сторона (дистрибьютор) обязуется от своего имени и за свой счет на длительной основе на выделенной ей территории и на согласованных с другой стороной (поставщиком) условиях осуществлять продвижение и сбыт товаров, маркированных товарными знаками (коммерческим обозначением), приобретаемых у поставщика, с целью поддержания (увеличения) объемов сбыта, а вторая сторона (поставщик) обязуется предоставлять дистрибьютору преференции и поставлять товары на согласованных условиях, а также осуществлять контроль над последующим сбытом поставленных товаров.
Предмет дистрибьюторского соглашения составляют осуществляемые дистрибьютором от своего имени и за свой счет действия по реализации и продвижению на выделенной ему территории и на согласованных с поставщиком условиях товаров поставщика, приобретаемых дистрибьютором в собственность, и действия поставщика по обеспечению дистрибьютору привилегированного положения, направленные на достижение экономического результата в виде поддержания и/или увеличения сбыта товаров поставщика.
Предмет договора поставки , заключаемого во исполнение дистрибьюторского соглашения , сам по себе не является составной частью предмета дистрибьюторского соглашения.
Заключение договора поставки является необходимым элементом и стадией исполнения обязанностей дистрибьютора и поставщика по дистрибьюторскому соглашению. Однако, стороны не могут быть принуждены в судебном порядке к его заключению, как это установлено в отношении предварительных договоров.
С момента заключения сторонами договора поставки либо согласования его существенных условий одновременно с заключением дистрибьюторского договора взаимоотношения сторон регулируются смешанным договором , включающим в себя элементы дистрибьюторского договора и договора поставки.
Передача дистрибьютору права использования товарного знака , которым маркирован товар, является обязательной для осуществления им дистрибьюторской деятельности при импорте продукции в РФ в силу национального принципа исчерпания права, закрепленного в статье 1487 ГК РФ. При заключении дистрибьюторского соглашения между российскими сторонами это не является обязательным.
Комплекс оказываемых дистрибьютором услуг состоит из следующих частей:
Реализация товара . Распространение (продажи) продукции в соответствии с целями и политикой производителей;
Логистика . Организация грузообработки, складирование, таможенное оформление, переупаковка, доставка до клиентов, информационное сопровождение всех процессов;
Продвижение товара . Маркетинговые мероприятия в интересах производителей: стимулирование сбыта, обратная связь и анализ рынка, укрепление лояльности к брендам производителя.
Субъекты дистрибьюции. В настоящее время сложились две основные разновидности вертикальных маркетинговых систем по распространению продукции: когда один из участников сети является владельцем всех остальных звеньев (корпоративная система) или предоставляет им торговые привилегии (договорная система).
Цепочка рынка сбыта в рамках дистрибьюторских отношений опосредуется следующими звеньями:
Правообладатель . Владеет правами на товарный знак, коммерческое обозначение, ноу-хау, секреты производства и другую интеллектуальную собственность.
Производитель . Обеспечивает производство необходимого количества товара.
Импортер . Обеспечивает логистику и ввоз товара на территорию распространения.
Дистрибьютор . Обеспечивает на выделенной ему территории реализацию, продвижение товара, представление интересов правообладателя, поддержку дилеров и конечных пользователей.
Дилеры . Обеспечивает на территории мелкооптовые продажи товара и продажи товара конечным пользователям.
Конечные пользователи . Лица, приобретшие товар для личного использования либо для использования в коммерческих целях, но не для перепродажи.
Каждый участник этой цепочки может совмещать несколько функций.
Квирквия Бадри Амлиниевич
Адвокат, кандидат экономических наук
Консультации, запись на прием по тел.: +7 (495) 133-85-88
Понятие, оговорки и техническая особенность регулирования дистрибьюторских договоров
Определение понятия «дистрибьюторский договор»
В соответствии с дистрибьюторским договором одна сторона – поставщик, берет на себя обязанность на постоянной основе поставлять другой стороне – дистрибьютору – продукт, а дистрибьютор берет на себя обязанность покупать его или принимать, оплачивать, продавать третьим лицам от своего имени и в своих же интересах.
Дистрибьюторский договор – договор, подразумевающий собой организацию, систематическое заключение и исполнение договоров купли-продажи, которые соответствуют определенным родовым признакам (между определенным сторонами и касаемо конкретного товара).
Целью дистрибьюторского товара является обеспечение сбыта производимых или закупаемых товаров оптом более мелкими партиями. Различия в правовых средствах, которые применяются для реализации поставленной цели следующие: если поверенное лицо занимается распространением чужого товара от своего имени, но всегда лишь за счет, в интересах и на страх и риск заказчика, то дистрибьютором перед распространением чужого товара, должен быть произведен выкуп на собственное имя, то есть чтобы товар распространялся уже непосредственно от имени фактического владельца.
реализация товара должна осуществляться не только от имени владельца, но и за его счет, в его же интересах и на его страх и риск.
Избирательность и исключительность в дистрибьюторских договорах
Дистрибьютора нельзя считать рядовым посредником в процессе реализации товара. Отношения, возникающие при дистрибьюторстве всегда определяются длительностью и исключительностью в одну из сторон.
Исключительный дистрибьюторский договор основан на том, что поставщик является заинтересованной стороной в том, чтобы деятельность дистрибьютора была полностью направлена на реализацию исключительно его продукции, и не была совмещена с реализацией товаров иных поставщиков. При удовлетворении права на реализацию продукции исключительно одного поставщика и возникает исключительный договор о закупках.
Исключительный дистрибьюторский договор характеризуется тем, что соблюдение условия об исключительности договора возлагается непосредственно на дистрибьютора, а на поставщика, который обязуется реализовывать товар на определенной территории или для определенной группы потребителей исключительно через одного дистрибьютора-контрагента. Дистрибьютора, который работает по договору с поставщиком, на которого обязательство об исключительности, на практике принято называть эксклюзивным или официальным дилером.
Промежуточным звеном между вышеуказанными тип дистрибьюторских договоров является избирательный (англ. – selective) дистрибьюторский договор, в соответствии с которыми поставщик берет на себя обязательство о поставке товара лишь тем дистрибьюторам, которые соответствуют определенному критерию, например, образуют группу лиц, которые действуют на различных территориях, или которые подконтрольны одному лицу.
Исключением не является объединение двух условий об исключительности в пределах одного контракта, то есть подписание договора, который являлся бы исключительным как для поставщика, так и для самого дистрибьютора.
Специфика дистрибьюторских договоров
Специфическими особенностями дистрибьюторского договора являются нижеперечисленные характеристики.
Важным условием для договоров такого вида является количество продукции, которая подлежит отгрузке поставщиком дистрибьютору по каждому конкретному договору продажи и определяется посредством заявки (заказа) дистрибьютора. Поставщик в обязательном порядке должен обеспечить поставку заказанного дистрибьютором товара в том объеме, насколько это возможно. Основным критерием обеспечения рациональности заказов от дистрибьюторов является обязанность поставщика своевременно уведомлять дистрибьютора об возможном сокращении поставок до уровня, ниже того, который был указан дистрибьютором в заявке.
Следующей особенностью является то, что продукт, реализованный конкретному дистрибьютору, не в полной степени является проданным. Это связано с тем, что за поставщиком сохраняется некоторый перечень прав в отношении уже реализованного товара, а именно – право установления рекомендуемой цены и условия перепродажи продукции потребителям, требование от дистрибьютора принятия рациональных мер для реализации определенного продукта, предоставления некоторого рода сведений о прохождении процесса реализации товара и проблемах, которые возникли при его выполнении, право установления указаний в отношении продукции или поддержания общественного мнения об этой продукции и контроля исполнения поставленных указаний.
С другой стороны, поставщику недопустимо предоставление полной самостоятельности дистрибьютору, поскольку на поставщика возложена обязанность о доведении до сведения дистрибьютора информации о характеристиках продукции, ценовой политике, условиях поставки, деловых связях с потребителями, рекламных кампаниях реализуемой продукции; предоставить в распоряжение дистрибьютора рекламные материалы, и контролировать все процессы с целью недопущения изменения общественного мнения относительно данного товара, продукции. Вышеуказанные обязанности также возложены и на самого дистрибьютора.
К специфическим особенностям дистрибьюторских договоров также следует отнести и особенность регулирования дистрибьюторских договоров в Draft Common Frame of Reference (Проект общей системы координат). Она заключается в разграничении некоторых общих положений, содержащихся в главах 1 и 2 части Е книги 4 вышеуказанного проекта, которые применяются не только к дистрибьюторским, но к агентским и франчайзинговым договорам.
Дистрибьюторский договор
Дистрибьюторский договор появился в торговой практике России в начале 1990-х гг. в связи с переходом к рыночной экономике и был заимствован из зарубежной традиции торгового оборота как удобный инструмент организации сбыта товаров.
По условиям дистрибьюторского договора одна сторона (дистрибьютор) обязуется приобретать у другой стороны (поставщика) товары для последующей перепродажи и организовать систему реализации товаров на обозначенной территории таким образом, чтобы создать условия для последовательного увеличения объемов сбыта этих товаров в соответствии с согласованными в договоре показателями, а поставщик обязуется продавать дистрибьютору товары в порядке и на условиях, предусмотренных договором.
Сторонами дистрибьюторского договора являются, как правило, производитель товаров и дистрибьютор — профессиональный участник торгового оборота, который на профессиональной основе осуществляет деятельность по организации продаж товаров на определенной территории или определенным покупателям.
Целью дистрибьюторского договора является не просто разовая сделка по отчуждению товара одним контрагентом другому, а организация последующего продвижения товара таким образом, чтобы этот товар был доведсн до потребителя, которому он предназначен. Дистрибьюторский договор предназначен только для товаров, защищенных товарным знаком (продвигаемых под определенным брендом), т.е. для товаров, производство которых нс обходится без предварительного создания привлекательного имиджа, рекламы и т.д. Этот факт объясняет, что, отчуждая товар контрагенту, поставщик не теряет коммерческого интереса к дальнейшему продвижению товара до конечного потребителя 1 .
Дистрибьюторский договор не урегулирован в российском законодательстве, поэтому признается непоименованным смешанным договором, в котором соединяются элемент поименованного договора поставки (§ 2 гл. 30 ГК РФ) и элемент, не свойственный поименованным договорам, который регулирует организацию последующей перепродажи товаров, приобретенных дистрибьютором у поставщика. Условие об организации сбыта обладает признаками организационного договора, для которых в законодательстве отсутствует специальное регулирование.
В теории и практике высказываются и иные мнения в отношении природы дистрибьюторского договора. Так, некоторые исследователи считают, что отношения по продвижению товаров регулируются дистрибьюторским договором, имеющим рамочный характер, а отношения по поставке — отдельными договорами поставки. Однако необходимо иметь в виду, что правовое регулирование дистрибьюторского договора должно учитывать неделимость его предмета, который состоит из двух неразрывно связанных частей: обязательство по реализации товаров и обязательство по организации и увеличению дальнейшего сбыта этих товаров. Невозможно отрывать организационный компонент от имущественного и противопоставлять их друг другу в силу подчиненности единой цели — росту продаж п прибыли.
Существуют позиция по отождествлению дистрибьюторского договора с агентированием, однако главным отличием дистрибьютора от агента является осуществление деятельности в первую очередь в своих интересах, тогда как агент, представляя принципала, действует исключительно в интересах принципала.
Помимо условия о предмете дистрибьюторского договора, к его другим необходимым условиям относятся условие о цене и вознаграждении дистрибьютора, условие о территории и логистические условия.
Условие о цене и вознаграждении дистрибьютора, как правило, регулируется отдельным приложением к договору и устанавливает систему скидок и вознаграждений (бонусов, премий), выплачиваемых дистрибьютору в связи с продвижением товара. При этом необходимо учитывать, что скидка — уменьшение цены одной единицы товара [1] [2] , а вознаграждение (премия, бонус) — единовременная сумма, подлежащая выплате (зачету при условии отсрочки платежа) за конкретные действия в связи с продвижением товаров.
При формировании условий дистрибьюторских договоров в части условий о цене товаров и вознаграждении дистрибьютора необходимо учитывать следующие, установленные в Российской Федерации нормативные ограничения.
Во-первых, условия о цене и вознаграждении дистрибьюторских договоров, предусматривающих поставку продовольственных товаров, подпадают под ограничения ст. 9 Закона о торговле.
Во-вторых, существуют различные подходы к налогообложению сумм вознаграждений (премий и бонусов) налогом на добавленную стоимость (НДС). Являются ли действия, связанные с продвижением товаров, самостоятельным объектом реализации и подлежит ли уплате НДС с сумм вознаграждений (премий, бонусов), выплачиваемых дистрибьютору? Подход налоговых органов заключается в том, что действия по продвижению товаров, рекламированию, мерчендайзингу являются самостоятельным объектом реализации, услугой, оказываемой дистрибьютором производителя, в связи с чем суммы вознаграждений подлежат обложению НДС 1 .
Условие о территории устанавливает так называемую зону ответственности дистрибьютора, па которой он обязуется построить систему продаж, т.е. поставлять товары на бесперебойной основе в максимально возможное количество розничных точек. Логистические условия — это группа условий договора, задача которых обеспечить качество товара на протяжении всего пути от производителя к потребителю. К ним относятся условие о качестве товара, о таре и упаковке, доставке, порядке приемки, хранении и др.
Переходя к нормативному регулированию, необходимо упомянуть о том, что дистрибьюторский договор относится к вертикальным соглашениям, для которых Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрен ряд ограничений. На первый взгляд, это обоснованно, ведь условия о территории, о рекомендованных ценах перепродажи товаров, зависимость цены товара от приобретаемого дистрибьютором ассортимента являются сомнительными с точки зрения конкуренции. Однако если присмотреться, нарушения прав участников торгового оборота, а также потребителей как такового не происходит. Само по себе распределение территории всего лишь означает системный подход к организации сбыта с целью избежать перебоев в поставках и получении прибыли, а сбалансированная ценовая политика — просчитанный механизм получения прибыли всеми участниками канала сбыта. Поэтому, например, в европейских странах со временем были сняты многие ограничения на вертикальные соглашения, в том числе и на дистрибьюторский договор [3] [4] . Анализируя положения ст. 11 и 11.1 Закона, можно сделать вывод, что условия дистрибьюторского договора антиконкурентны не сами но себе, а только в том случае, если они создают реальную угрозу для конкуренции, причем доля его сторон на рынке соответствующего товара превышает 20%.
Нормы о дистрибуции можно найти в Типовом дистрибьюторском контракте МТП 1996 г. 1 , Принципах европейского права: коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция (Принципы АФД) [5] [6] , в DCFR, а также в Кодексе европейского договорного права [7] . Так, Типовой дистрибьюторский контракт МТП был по существу первой попыткой урегулировать данный вид деятельности и посвящен только одной ее разновидности — экспортно-импортным операциям между дистрибьютором, находящимся в одном государстве, и поставщиком (производителем товаров), находящимся в другом государстве. Принципы европейского права: коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция, — акт lex mercatoria, который обобщил подходы к дистрибьюторской деятельности, сложившиеся в развитых странах. В настоящее время основные положения этого документа составляют нормы части «Е» книги IV DCFR.
Дистрибьюторский договор согласно п. 2 ст. 4:101 Принципов АФД — это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик) обязуется поставлять другой стороне (дистрибьютору) продукцию на постоянной основе, а дистрибьютор обязуется покупать их и затем продавать от своего имени и за свой счет. Важным отличием от Типового дистрибьюторского контракта МТП является возложение на дистрибьютора обязанности покупать
Исходя из положений Принципов АФД, существует три степени эксклюзивности дистрибьютора. Договор исключительной дистрибуции согласно п. 3 ст. 4:101 — это разновидность дистрибьюторского договора, в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять товары только одному дистрибьютору в пределах одной территории или определенной группы покупателей. Договор селективной дистрибуции согласно и. 4 ст. 4:401 Принципов АФД — разновидность дистрибьюторского договора, в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять товары, прямо или опосредованно, только дистрибьюторам, выбранным на основе определенного критерия. Договор с неэксклюзивным дистрибьютором специально не урегулирован, но исполняется по общим правилам Принципов АФД и Принципов Ландо. Однако необходимо иметь в виду, что эксклюзивность нс является существенным признаком дистрибьюторского договора.
Хотя нигде в гл. 4 Принципов АФД это не указано прямо, дистрибьюторский договор рассматривается комментаторами как «рамочный договор» (framework agreement, contrat. cadre), устанавливающий условия последующих договоров (contrat duplication)’. Такой подход жизнеспособен, учитывая специальное правило п. 1 ст. 1:304 Принципов АФД (и это перекликается с нормами ст. 8:103 (Ь) и ст. 8:103 (с) Принципов Ландо), что невыполнение договоров-приложений но поставке может повлечь прекращение самого дистрибьюторского договора. В Принципах АФД введена обязанность и поставщика, и дистрибьютора предпринимать все возможные усилия для того, чтобы не навредить репутации товаров (в том числе защите бренда), установлена обязанность дистрибьютора предпринимать разумные усилия, чтобы увеличить сбыт товаров (make reasonable efforts to promote the sales of the products) (ст. 4:301 Принципов АФД).
Представляет интерес подход Кодекса европейского договорного права, ст. 217 которого называет дистрибьюторский договор «лицензионной продажей» (liscence sale). По этому договору одна сторона (производитель товаров) обязуется поставлять производимые товары лицензионному продавцу в согласованных количествах в пределах согласованного минимума и максимума, а другая сторона (лицензионный продавец) обязуется принимать заказанные товары и продавать от своего имени и за свой счет в обозначенной территории с соблюдением форм, условий и цен, согласованных в договоре.
Особенности использование дистрибьюторских и лицензионных договоров при продвижении зарубежных товаров на территорию РФ
Обозначение проблемы
Довольно часто в связи с продвижением товаров зарубежных партнеров на территорию РФ российские компании сталкиваются с проблемой необходимости заключения лицензионных договоров с правообладателем товарных знаков на использование товарных знаков, которыми маркированы товары, распространяющиеся в рамках дистрибьюторского договора. Для таможенных органов не имеет особого значения, в рамках какого договора передается право пользования товарными знаками. В связи с этим возникают следующие вопросы:
- Позволяет ли действующее законодательство (новеллы части четвертой ГК РФ) отказаться от практики заключения отдельных лицензионных договоров на товарные знаки, если есть положения о разрешении их использования в рамках договоров дистрибуции?
- В каких случаях всегда необходимо заключать лицензионные Договоры и регистрировать право пользования товарными знаками в Роспатенте?
- Какие существуют риски, связанные с отсутствием регистрации разрешения на использование товарных знаков как в рамках отдельных лицензионных договоров, так и в рамках дистрибьюторских договоров?
Дистрибьютерский договор
Дистрибьюторский договор (далее – ДД) является договором, который не поименован в ГК РФ и не урегулирован специальным законодательством, поэтому стороны свободны в определении его условий. ДД – договор смешанного типа, сочетает в себе признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора и иных видов обязательств. Отличительный признак ДД – не отдельные обязанности сторон, а общая цель совокупности правовых отношений, регулируемых ДД, — распространение и продвижение товара, являющегося предметом соглашения, на определенных (территориальных, товарных) рынках. Существенные условия ДД:
- Поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории, а именно, эксклюзивное право на покупку товаров у данного поставщика;
- Отношения по ДД осуществляется на определенной территории в течение определенного периода с целью создания условий для сотрудничества, которое носит не эпизодический, а длящийся характер;
- Как привило, дистрибьютор воздерживается от размещения конкурентных товаров других производителей;
- Дистрибьютор практически всегда осуществляет сбыт товаров под товарными знаками поставщика.
Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака
Согласно п.1, 2 ст. 1489 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на товарный знак, обязуется предоставить другой стороне право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак.
Существенные условия лицензионного договора (далее – ЛД):
- Вид лицензии (исключительная или неисключительная), срок действия договора, территория, вознаграждение, способы использования товарного знака, перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака;
- Согласно п. 7 ст. 1232 ГК при несоблюдении требования о государственной регистрации предоставления другому лицу права использования товарного знака предоставление права использования считается несостоявшимся;
- Новая конструкция п.3. ст. 1232 ГК РФ, действующая с 1 октября 2014 года, предусматривает государственную регистрацию предоставления права использования на основании заявления сторон, а не на основании государственной регистрации ЛД, как это было ранее;
- Заявление может быть подано сторонами договора или одной из сторон договора. В случае подачи заявления одной из сторон договора к заявлению должен быть приложен по выбору заявителя один из следующих документов: подписанное сторонами договора уведомление о состоявшемся распоряжении исключительным правом; удостоверенная нотариусом выписка из договора; сам договор;
- В заявлении должны быть указаны: вид договора; сведения о сторонах договора; предмет договора с указанием номера документа, удостоверяющего исключительное право на товарный знак, территория; способы использования товарного знака, товары/ услуги, возможность расторжения договора в одностороннем порядке.
Отказ от практики заключения отдельного ЛД
Основными положениями гражданского законодательства предусмотрена свобода договора (ст. 421 ГК РФ), возможность осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, при этом юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п.2 ст.1 ГК РФ).
В случае принятия решения правообладателем в рамках ДД передать право использования товарного знака на соответствующей территории и зарегистрировать данное право в Роспатенте в текст ДД необходимо внести существенные условия ЛД: вид лицензии (исключительная или неисключительная), способы использования товарных знаков, товары, которыми маркируется товарный знак, вознаграждение, срок действия.
Позиции по территории, возможности одностороннего расторжения договора, срока действия договора, могут совпадать с условиями самого ДД. Вид лицензии зависит от того, какая дистрибуция предполагается: исключительная или неисключительная, т.е. какую схему продвижения товара на рынке предполагает Поставщик.
Срок действия ДД не должен превышать срок действия товарного знака. Если указан конкретный срок действия договора, то факт продления договора следует регистрировать в Роспатенте.
Лицензионные платежи за использование товарных знаков должны быть выделены отдельно. Это может быть паушальный (единовременный) платеж или платежи в форме роялти.
Новеллы ГК о регистрация права пользования позволяют не заключать отдельно ЛД.
Понятие использования товарного знака. Территориальный принцип исчерпания прав.
- Согласно п. 1 ст. 1484 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом;
- Способы использования Товарного знака (пп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК РФ): размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, документах, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках, в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию;
- Принцип исчерпания исключительного права на товарный знак закреплен в ст. 1487 ГК РФ. Согласной данной статье: «Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия».
Судебная практика
В судебной практике сформировалась следующая позиция: ввоз на территорию РФ оригинальных маркированных товаров также является самостоятельным способом использования товарного знака, следовательно, для этого необходимо получить согласие правообладателя (Постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А41- 42709/10; Определение ВАС РФ от 01.07.2011 № ВАС-5318/11 по делу № А40- 60322/10-12-360).
Исходя из судебной практики (по делу аннулирования товарного знака), в отношении дистрибьютора такое согласие правообладателя на использование товарного знака может быть выражено не только в лицензионном договоре, но и в дистрибьюторском договоре, предоставляющем право ввозить и распространять продукцию, маркированную товарным знаком правообладателя (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.02.2014 № С01- 392/2013 по делу № А10-5176/2012).
Регистрация предоставления права на использование товарных знаков не нужна для ДД, в которых не предусмотрено предоставление права использования исключительных прав, товарный знак не выступает в качестве предмета договора, отсутствуют какие-либо ссылки на номер свидетельства государственной регистрации и т.д. (Решение Арбитражного суда Московской области от 19.09.2011 по делу № А41-23406/10, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04).
В ситуации отсутствия заключенного между дистрибьютором и правообладателем лицензионного договора, либо зарегистрированного дистрибьюторского договора, существуют риски привлечения таможенными органами такого дистрибьютора к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака по ст. 14.10 КоАП, так как в судебной практике при определении правомерности/неправомерности использования товарного знака в совокупности исследуются вопросы о том, является ли лицо дистрибьютором и имеет ли оно лицензионный договор (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 октября 2008 г. № Ф09-7723/08-С1, Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2011 по делу № А53- 3080/2011).
Риски, возникающие в связи с отсутствием регистрации права пользования в рамках отдельного ЛД или в рамках договора дистрибуции
- Таможенные риски;
- Риск приостановления выпуска товаров в связи с наличием зарегистрированного в таможенном реестре РФ сходного до степени смешения товарного знака;
- Риск приостановления выпуска Товаров в связи с применением таможенными органами процедуры “ex officio” по заявлению третьих лиц;
- Риск предъявления штрафных санкций со стороны таможенных органов и риск предъявления претензий третьих лиц в связи с нарушением исключительных прав на сходные до степени смешения товарные знаки;
- Усложнение противодействия противоправным действиям третьих лиц, в частности параллельному импорту и производителям контрафактной продукции.
Выводы
- Передача права использования товарных знаков в равной мере возможна как в рамках ДД, так и путем заключения отдельного ЛД. Вне зависимости от выбранного варианта, это право должно быть зарегистрировано в Роспатенте. С 1 октября 2014 года характер регистрации права стал заявительным, то есть упрощенным. Регистрация права осуществляется на основании заявления, подписанного сторонами договора;
- При передаче права использования товарных знаков на основе ДД, в нем необходимо указать все существенные условия ЛД на использование товарных знаков;
- В случае, когда ДД заключается с производителем продукции, но не с правообладателем, лицензионный (сублицензионный) договор необходим всегда; При отсутствии регистрации права использования товарных знаков возможны следующие риски:
- Риск приостановления выпуска товаров на таможне;
- Риск предъявления штрафных санкций со стороны таможенных органов;
- Риск предъявления претензий третьих лиц в связи с нарушением исключительных прав на сходные до степени смешения товарные знаки;
- Усложнение противодействия противоправным действиям третьих лиц, в частности параллельному импорту и производителям контрафактной продукции.
Рекомендации
- Проанализировать ДД на предмет наличия положений, которые касаются товарных знаков;
- Если в ДД не указаны конкретные товарные знаки, то в этом случае нет необходимости регистрации разделов такого договора, посвященных товарным знакам, в Роспатенте;
- Если же в ДД указаны конкретные товарные знаки, то это означает, что согласие правообладателя использовать такие товарные знаки должно быть зарегистрировано в Роспатенте;
- В этом случае следует убедиться, что ДД содержит все существенные условия ЛД;
- Если сложно выделить отдельно цену за лицензию в рамках ДД, то, во избежание налоговых рисков, рекомендуем заключить отдельный ЛД и право пользования товарными знаками зарегистрировать в Роспатенте.
Как заключить дистрибьюторское соглашение и защитить свои интересы?
Приветствую! Мечтаете стать эксклюзивным представителем крупной иностранной компании в России? Это не так сложно, как кажется. Нужно «всего лишь» найти поставщика с качественным и востребованным товаром и подписать с ним «правильный» дистрибьютерский договор.
Итак, дистрибьюторское соглашение: какое бывает, на что обратить внимание при подписании, и почему его так не любят российские юристы и судьи?
Что это такое?
Дистрибьюторское соглашение (договор, контракт) заключается между компанией-производителем и дистрибьютором. Последним может выступать и крупная фирма, и частный предприниматель (крайне редко). С момента подписания договора дистрибьютор становится официальным представителем компании по продвижению товара на рынке.
Сформулирую то же самое попроще. Согласно ДД дистрибьютор обязуется покупать товары у поставщика и продвигать/реализовывать их на конкретной территории. Взамен производитель обещает не продавать свой товар в том же «квадрате» ни самостоятельно, ни через третьих лиц.
ДС относят к категории «сложных» документов. В некоторых странах (в том числе, в России и других странах бывшего СССР) нормы дистрибьюторских соглашений с иностранной компанией не прописаны в законодательстве!
С юридической точки зрения дистрибьютор – не брокер и не посредник. Его основное отличие от других контрагентов: дистрибьютор покупает у поставщика товара за свой счет и от своего имени. А ДД однозначно относят к долгосрочным договорам.
Основные условия дистрибьюторского договора
Эксклюзивное право
ДС может содержать пункт о том, что дистрибьютор получает исключительное право распространять товары производителя в конкретном регионе. Теоретически это означает, что других представителей компании на территории не будет. Конкуренции можно не бояться. В серьезном ДС обязательно указаны и границы территории, внутри которых может «свободно работать» дистрибьютор.
Но на практике многие компании пункт об «эксклюзивности» в договор не включают. Например, все сетевые компании формата Avon и Oriflame традиционно бьют на массовость и количество.
Название бренда
В ДД прописывают наименование бренда и перечень продукции для реализации. Но чаще в соглашении есть пункт «дистрибьютор выступает официальным представителем всей (любой) продукции бренда».
Другими словами, дистрибьютор распространяет продукцию под товарным знаком поставщика, а не под собственным.
Сбытовая сеть
Международные производители по-разному относятся к «инициативам» своих дистрибьюторов. Некоторые разрешают им самостоятельно заключить договора с дилерами или ритейлерами. Другие требуют согласовывать такие моменты с «головной» компанией.
В ДД полномочия дистрибьютора всегда прописаны отдельным пунктом!
Условия поставки товара
Один из самых важных нюансов дистрибьюторского соглашения – поставка товаров для реализации. В мире используют три основные схемы:
- Передача товара «на реализацию» без предоплаты (самый выгодный для дистрибьютора вариант)
- Частичная предоплата (в процентах от общей стоимости товара)
- 100% предоплата (стандартная схема для МЛМ бизнеса и самый удобный вариант для поставщика)
Ценовая политика
Как правило, дистрибьютор не имеет права сам устанавливать отпускные цены для конечного потребителя – их прописывает производитель. Прайс-листы – обязательное дополнение к любому дистрибьюторскому соглашению. Кроме того, производитель обязуется предоставлять дистрибьютору всю коммерческую и техническую информацию для успешных продаж товара.
На что имеет право поставщик?
- Устанавливать планируемый объем продаж
- Требовать от дистрибьютора прогнозов по объемам продаж
- Обязать соблюдать примерный график поставок на каждый год
- Запретить дистрибьютору закупать аналогичные товары у компании-конкурента
- Все остальное
Но если серьезно, любые «нестандартные» требования производителя включаются в дистрибьюторское соглашение, и их вполне можно обсуждать!
Специфика дистрибьютерского соглашения в России
В 1988 году МТП приняла Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений. А в 1993 году основные положения ДД были урегулированы Типовым дистрибьюторским контрактом (с подачи той же Международной торговой палаты).
Суть такого контракта можно описать тремя фразами. Дистрибьютор должен:
- Покупать и перепродавать товар за свой счет и от своего имени
- Взять на себя организацию продаж на конкретной территории
- Не создавать обязательств для производителя
Типовой дистрибьюторский контракт – основа для составления всех международных ДС!
В действующем законодательстве РФ такого понятия как «дистрибьюторский договор» не существует. Поэтому каждый ДД российские суды рассматривают индивидуально. В зависимости от конкретной ситуации такой документ может иметь элементы договора купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора или коммерческой концессии.
Судебные разбирательства на основе ДД в России считают одними из самых сложных. Не буду сейчас вдаваться в юридические тонкости.
Приведу лишь пару примеров. Если в дистрибьюторском соглашении поставщик обязуется принять товар обратно от покупателя, договор считается комплексным. Знаете почему? Потому что соглашение включает в себя несколько обязательств одного вида (передать товар в собственность дистрибьютору и принять его обратно в случае его «зависания»).
Если в ДД дистрибьютор обязан продавать товар, то такой договор считается смешанным. Ведь кроме стандартных условий купли-продажи товара он содержит еще и «обещание» его дальнейшей реализации. Смешанный договор уже не может рассматриваться как посреднический. Потому что в этом случае дистрибьютор действует за свой счет и от собственного имени.
Смешанный ДД может включать и другие условия. Например, дистрибьютор обязуется осуществлять послепродажное обслуживание реализованного товара.
Образец дистрибьюторского договора можно без проблем скачать в Сети. Но особого смысла в этом нет. Вариантов ДД – бесконечное множество, и каждая компания составляет его «под себя».
Как защитить свои интересы при заключении ДД?
Выскажу свое личное мнение. Российское законодательство, к сожалению, нельзя назвать прозрачным и продуманным. А дистрибьюторский договор у юристов считается одним из самых сложных документов.
Поэтому мой совет. Перед подписанием ДД проконсультируйтесь по всем его пунктам у грамотного юриста. Кстати, в России, в Украине и в Казахстане уже давно работают целые юридические компании по подготовке специфических договоров.
Примерный перечень их услуг:
- Готовый дистрибьюторский контракт на английском и русском языках
- Подготовка индивидуального ДД
- Страхование ответственности по одному или нескольким пунктам
- Проверка проекта договора на риски перед подписанием и с внесением правок
- Составление сложного или нетипового соглашения
- Помощь в решении проблем по уже подписанному договору (например, возмещение убытков в случае отказа производителя заключать договор на новый срок)
А Вы работали когда-нибудь по дистрибьюторскому соглашению?
Подписывайтесь на обновления и делитесь ссылками на свежие посты с друзьями в социальных сетях!
